【关键要点】

1、业委会筹备组成员的构成是否合法；

2、政府相关主管部门未参与监票、验票环节，业主大会决议是否有效；

3、新旧法规交替时如何适用。

【案情介绍】

广州某小区业主大会筹备组于2011年6月至2012年3月期间多次召开筹备组会议，开发商作为业主之一，因对筹备组成员资格质疑均未参加，居委会代表及当地房管局代表也有缺席。

2012年3月，筹备组成员在小区以公告形式告知全体业主，将于2012年4月期间召开首届业主大会，届时将等额选举首届业主委员会委员、投票表决《业主大会议事规则》草案及《管理规约》草案等，并两次发函向当地房管局、街道办、居委会发函，要求届时派人开箱计票，但当地房管局、街道办、居委会两次均未在指定日期派人参加开箱计票。

2012年5月17日，业主大会筹备组和部分业主自行开箱计票，并于当日作出小区业主大会成立、表决通过《业主大会议事规则》、《业主公约》等决定，并选举产生了首届业主委员会委员。之后，首届业主委员会将选举情况、业主大会决定及附件送房管局备案。

之后，开发商作为原告将业主大会以及首届业主委员会诉至法院，以业主大会通过的《议事规则》和选举成立的首届业主委员会的两项决定存在违法违规和侵犯业主知情权、表决权、选举权等合法权益为由，诉请：1、撤销业主大会表决通过《业主大会议事规则》；2、撤销业主大会作出成立首届业主委员会的选举决定等。

【法院判决】

一审法院经审理认为：业主大会于2012年5月17日作出的决定依据的是已被废止的文件，业主大会决定通过的《议事规则》关于业主的定义和投票人的资格违反了《业主大会和业主委员会指导规则》第十三条规定，筹备组和部分业主在无当地国土资源和房管局等单位监督下就开箱计票，计票结果对开发商和部分业主不公平。

判决撤销业主大会表决通过的《业主大会议事规则》以及撤销业主大会作出成立首届业主委员会的选举决定。

被告不服一审判决提起上诉。

二审法院经审理认为：

1、关于业主大会决定（一）通过的《业主大会议事规则》是否侵犯开发商合法权益的问题。业主大会决定（一）通过的《议事规则》第十四条规定“登记需出示业主身份证原件、房产证或房管局确权的预售契约原件”

第十六条规定，“业主投票权是按已登记的业主拥有的物业面积和户数确定，持有房产证或经房管局确权的预售契约为投票权人”，第十七条规定，“业主应主动在指定地点领取投票表格，没有领取投票表格，业主委员会将派人逐户派送，送达房屋使用人或租户的，视为送达业主本人”

第二十七条规定“本规则所称业主是指物业管理区域内房屋的所有权人，包括尚未出售物业的建设单位”。

开发商既是建设单位，亦自认就自有的商铺、住宅、车位均已领取房产证，故上述《议事规则》的规定并无限制或剥夺其投票权，且事实上，在首届业主大会成立过程中，开发商亦已收到选票，但其作弃权处理，开发商主张上述《议事规则》侵犯其合法权益、剥夺其投票权理由不成立。

2、关于在议事规则未通过生效前，同时表决通过业主委员会成员选举决定是否存在程序错误的问题。

根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；……（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员”，建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第十五条规定“业主大会自首次业主大会会议表决通过管理规约、业主大会议事规则，并选举产生业主委员会之日起成立”，2008年《广东省物业管理条例》第十六条规定“首次业主大会会议应当对管理规约、业主大会议事规则进行表决，并选举业主委员会”。首届业主委员会的做法并不存在程序错误问题。

3、关于筹备组组成是否违法的问题。当地房屋管理局出具的《小区业主代表信访事项的复函》载明筹备组于2011年10月27日将《筹备小组成员名单》在大厦公告栏张贴公示，筹备组成员包括开发商代表许某，故筹备组成不存在违法问题。

4、关于投票和点票过程无街道办或房管部门进行监督验票对开发商及部分业主不公平的问题。

广州市国土资源和房屋管理局关于由区国土房管局到场对投票箱粘贴封条并于召开业主大会时对开箱投票活动进行监督的规定已失效，小区业主大会决定的投票、计票时间均在该文件失效之后，且业主大会筹备组已两次发函要求房管部门、街道办事处及居委会等单位派员对开箱计票活动进行监督，房管部门、街道办事处及居委会等单位均无在指定时间到场监督，在此情况下，筹备组及部分业主在指定时间、公开地点开箱计票，程序并无违反法律规定。

5、关于开发商主张业主大会决定所依据的文件是失效文件的问题。开发商未能举证证明业主大会决定系依据已废止的程序作出，故其主张撤销上述决定的法律依据不足。

6、关于开发商提出部分业主对投票有异议等，应由有异议的业主自行提出主张，不在本案审查。故二审法院判决撤销一审判决，驳回开发商全部诉讼请求。

【案例评析】

本案之所以一审、二审法院作出了截然不同的判决结果，是因为一、二审法院对案件焦点问题的认定以及在适用法律法规方面的差别。一审法院仅凭

1、业主委员会做出决定的依据是已经废止的文件；

2、业主大会决定通过的《议事规则》关于业主的定义和投票人的资格违反了《业主大会和业主委员会指导规则》第十三条规定；

3、筹备组和部分业主在无当地国土资源和房管局等单位监督下就开箱计票，计票结果对开发商和部分业主不公平，这三点就从程序上和内容上否决了业主委员会制定的《业主大会议事规则》以及相关决定的合法性。

二审法院在基本事实相同的情况下重新归纳了本案的争议焦点,从业主大会通过的《业主大会议事规则》是否侵犯开发商合法权益、议事规则未生效前同时表决通过业主委员会成员选举决定是否存在程序错误、筹备组组成的合法性、投票和点票过程无街道办或房管部门进行监督验票是否一定对开发商及部分业主不公平等六个方面对业主委员会制定的《业主大会议事规则》以及相关决定是否合法进行了逐一的分析和认定，修正了一审法院在事实认定和法律适用上的错误，很好地维护了业主委员会的合法权益。

本案之所以在二审全面翻盘，除了二审法院对争议焦点的全面重新梳理，还涉及到新旧法规交替，如穗国房字（2004）756号文失效，导致区房管局等单位对开箱点票活动到场监督不再成为法定的必须程序，同时也涉及到作为业主的开发商殆于行使管理权以及行政机关怠于行使监管权时应当自行承担不利后果的责任认定。

从举证责任的分配来看，这就要求业主委员必须妥善保留历次送达业主或行政机关相关通知的送达记录，业主或行政机关收到通知后如果因为自身原因未进行表决或未到场，将不影响业主委员会相关决议及决定的效力，这也是促进业主以及行政机关积极履行管理权及监管权的手段之一。

【法条链接】

《中华人民共和国物权法》

第七十六条 下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；……（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员。

《广东省物业管理条例》

第十六条 首次业主大会会议应当对管理规约、业主大会议事规则进行表决，并选举业主委员会。

《业主大会和业主委员会指导规则》

第十三条 依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为业主。基于房屋买卖等民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为业主。业主的投票权数由专有部分面积和业主人数确定。

第十五条 业主大会自首次业主大会会议表决通过管理规约、业主大会议事规则，并选举产生业主委员会之日起成立。